נעמוד על מחלוקת הבבלי והירושלמי בפירוש המשנה כאשר הפשט כירושלמי ולא ברור מדוע הבבלי מפרש אחרת.בגמרא בדף קב. יש מחלוקת האם כל סדר נזיקין דהיינו תלת ביי חד מסכתא היא או שמא זה שלוש מסכתות נפרדות.
הרב קוק בתחומין מפרש שההבדל בין הבבות שבבבא בתרא אין דרשות של פסוקים ואילו בבא מציעא חצי חצי ובניגוד לשתיהן בבא קמא בנויה רק על דרשות של פסוקים.
מה יותר מקודש דרשות הפסוקים או סברות של חז״ל?
יש שתי דרכים להסתכל על זה. בדרך הראשונה נוכל להגיד בפשטות שתורה שבכתב יותר חשובה ובדרך השנייה לעומת זאת, נסביר כי ככל שאנו מתחזקים בתורה דרשות חז״ל מקבלות יותר ויותר משמעות הופכים יותר ויותר לתורה, כלומר, תורה שבעל פה עולה למדרגת תורה שבכתב. לדעת האומר שכולה מסכתין חדא מסכתא הדרשה יותר מקודשת ולדעת האומר שלוש מסכתות שונות הפסוקים יותר חשובים.
הגמרא בברכות פותחת באמירה שתנא אקרא קאי ומלמדת אותנו את החשיבות שבהיצמדות לפסוקים וגם כאן נצטרך להבין את הקשר לפסוקים.
אם נסתכל על נזיקין לעומת חושן משפט חושן משפט מתחיל בהלכות דיינים ואילו הלכות נזקי ממון בסוף. במערכת משפטית יש שני נושאים, א. משפט מהותי ב. פרוצדורת המשפט. מסכת נזיקין עוסקת במהות ואילו סנהדרין ומכות עוסקים בפרוצדורה.
המסכת נקראת נזיקין ולכאורה הייתה צריכה להקרא מסכת ממונות! למה להתחיל דווקא בארבע אבות נזיקין של ממון המזיק? הסדר של חושן משפט מאוד הגיוני לעומת זאת הגיוני מאוד. תחילה הוא מתייחס לנושאים המהותיים ואז יורד לתוך פרטי הפרטים.
אם נבחן את הפסוקים נראה שהתורה התחילה מדין רוצח במזיד ואז עוברת לרוצח בשוגג לאחר מכן למכה אביו ואמו ואז דיני חובל, חובל בעבד, שור שנגח איש או אישה, בור, שור שנגח שור, גנב … . הסדר של התורה קשה אך נראה שעיקרו בניזק. קודם אדם שניזק ואז ממון שניזק. בממון, בור, קרן, גניבה, שן, רגל, אש. צריך להבין למה לדבר דווקא במושא הנזק של האדם ואז בשל הבהמה.
במשנה, ארבעה אבות, מפרש רש״י אלה שכתובים בתורה. נזיקין - בגמרא בדף ד עמוד ב תני רב הושעיא שלושה עשר אבות נזיקין… תני רבי חייא… . מה הכוונה בברייתא למזיקין? הנזק שקרה ואילו נזיקין במשנה מפורש ברבינו פרץ ״כשם שיאמר מחסיד חסידים״ היינו שהיחיד של נזיקין זה נזיק וזה דבר שעושה נזק היינו חפצא של מזיק.
השור, הבור, המבעה וההעבר. אם הולכים לפסוקים הפשט זה ששור זה קרן כי זה סדר הפסוקים בלי קשר לניזק אלא למזיק. גנב אינו נמצא פה במשנה לדעת שמואל ואילו לדעת רב נמצא והמחלוקת זה האם אדם הוא מזיק אם לאו. אם כן מבעה זה שן ורגל והכל כסדר הפסוקים. בירושלמי מבעה זו הטיה של המילה וביער וגם בבבלי כך כתוב. וצ״ע מדוע נטה הבבלי מדברי הירושלמי.
רב מעמיד את מבעה כאדם אם תבעיון בעיו ואין זה פשט הפסוק שם. אך ההגיון הוא כי התורה הולכת לפי הנזיק ואם כן השור הוא נזיק אחד וממילא המשך דברי התורה בגנב ונזקי שן ורגל ל״ל להזכיר שוב שהרי כבר כלולים בשן. הגמרא אינה מסבירה לדעת שמואל שמבעה זה שן ורגל. ולדעת שמואל לא מדברים בכל מה שאינו נזיק ושור לעניין קרן אינו נזיק כפי שאדם אינו נזיק.
הרמב״ם בסדר המצוות מסדר ע״פ הפסוקים ובהלכות קרן ואז שור ורגל ואז בור ואש.
כדי להסביר מה הסדר לפי שמואל צריך להבין מה מחייב בדיני נזיקין ובפרט בדיני ממונות. יש חקירה מפורסמת האם יש איסור בנזיקים ואם כן האם יש קשר בינו לבין התשלומין. ברמב״ם ברור שיש איסור להזיק (נזקי ממון ה,א וכן בכמה מקומות).
האחרונים חיפשו איסור בממון המזיק והביאו כל מיני תיורצים כגון ונשמרתם מאוד ולפני עיוור ואהבת לרעך. אך באמת כל הדברים הללו דחוקים וגם אינם מסדירים חובת תשלומין.
את חובת התשלומין בממון המזיק אפשר להסביר בשתי דרכים, א. עשית משהו רע ולכן צריך לשלם ב. כדברי הרמב״ם במור״נ שחוייבנו בנזקים כדי שנשמור עליהם ולא יגרם נזק על ידם דהיינו שהבסיס הוא שאסור לאדם להזיק וממילא כדי שישמור התורה חייבה בתשלומין. (דהיינו מצד הממון או מצד השמירה ועיין בדף ב עמוד א ובגרסה ברי״ף (נשמטה בעוז והדר)).
יש נתיבות ששואל למה צריך פרק לדיני שכנים בב״ב והרי הכל כלול בדיני ממון ויכול היה להיכלל בב״ק והוא אומר יסוד גדול מאוד, התורה לא הטילה עליך חובת שמירה אם חובת השמירה תבטל את האופציה לשימוש. לכן נזקי הדבורים הם בדיני שכנים ולא בב״ק כיוון שאין יכולת לשמור עליהן.
כלומר אם נדייק את הדבר, כאשר כמה אנשים חיים בעולם הם מצמצמים את מרחב החיים אחד של השני והתורה רוצה למנן אבל באופן שיהיה אפשר לגדל חיות ולהחזיק רכוש. לכן התורה נותנת תמריץ לשמור. הקלקול של רה״ר הוא בעיה גם של המזיק וגם של הניזק וצריך להגיע לאיזון. כלומר כל דיני נזיקין הם דיני שכנים. המגמה של שמואל זה להמריץ לשמור כדברי הרמב״ם ולכן שייך לחלק בין שן ורגל וזה דברי הבבלי.
הגמרא בדף ל אומרת ״מאן דבעי למיהוי חסידא לקיים מילי דנזיקין״. נשאלת השאלה, מה הקשר בין חסידות ובין שמירה על דיני נזיקין. אך לפי מה שהסברנו זה המהות הגדולה של דיני נזיקין, הסדרת היחסים בין אדם לחבירו. ממילא מאן דבעי למיהוי חסידא יצמצם עצמו יותר וייתן מקום לחבירו. (ועיין במי מרום ב בהקדמה).